inéditos fallos judiciales dan licencia a madres que no ponen el cuerpo


En el living de un PH en Villa Real, en la Ciudad de Buenos Aires, hay tres fotos que cuentan la historia de esta familia: el día en que la pareja se casó, la ecografía de su beba y los tres sonrientes.  

«Fui a Ucrania con miedo, llena de incertidumbre por cómo habían cuidado el embarazo. Dudaba si mi hija me iba a querer sumado a lo que piensa la gente que cree que compraste un bebé de diseño en vez de adoptar«, dice Julieta Trinks (43) sobre las dificultades que atravesó junto a su esposo Alejandro Ciminelli (47) para lograr ser padres.

Pero su lucha continuó cuando la ANSES no le otorgó la licencia por maternidad. Y reconoce: «Todas esas inseguridades resurgieron cuando la ANSES volvió a hacerme sentir madre de segunda. Solo quería la licencia para pasar tiempo con Camila (7 meses)».

En Argentina, la gestación por sustitución no está regulada. Ese es el primer vacío legal en esta cuestión. Como consecuencia directa, quienes recuren a este procedimiento no pueden acceder a las licencias por maternidad (de tres meses) y paternidad (de dos días), dado que la ANSES tiene un requisito: la presentación de la orden médica del obstetra con la fecha presunta de parto, que indica el nombre de la gestante, pero no el de la madre. 

Entonces el organismo niega la licencia. Esto lleva a los padres y las madres que gestan por sustitución a usar vacaciones y días sin goce para cuidar a su hijo durante los primeros meses de vida. 

Antes de que el bebé nazca, muchas mamás inician causas judiciales para gozar de la licencia. La Justicia falla a su favor, pero ellas no logran utilizarla ya sea porque la ANSES apela ante la Corte Suprema o porque los casos se resuelven después de los tres meses posteriores al nacimiento del bebé.

«Las licencias no están adecuadas a las nuevas realidades familiares, solo están previstas para la persona que gesta y debe ser la madre», dice en diálogo con Clarín la abogada especialista en derecho de familia, Cecilia Lopes. Y sostiene que tampoco existen licencias especiales para que las familias busquen a sus hijos si los gestan en el extranjero. 

La ley no prohíbe esta práctica, pero tampoco la regula. Esto abre la posibilidad a que existan clínicas en el país que realizan la gestación por sustitución solidaria y brindan asesoramiento legal.

«El valor del tratamiento para hacer la gestación solidaria va desde los 30.000 a los 50.000 dólares«, confirma Sergio Papier, director médico de Cegyr Medicina Genética y Reproductiva, en diálogo con Clarín.

Por lo general, amigas, madres o hermanas son las gestantes. En otros casos, la gestante no es cercana a la persona que quiere tener hijos. A su vez, muchas personas que eligen esta vía deciden gestar por sustitución en clínicas de Estados Unidos o Ucrania.

La postura de la Justicia

Este año, la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social resolvió a favor de dos pedidos de licencias por maternidad en que las parejas habían hecho la gestación por sustitución en Ucrania. En plena guerra fueron a buscar a sus hijos. 

Uno de los expedientes fue apelado y lo debe resolver la Corte, mientras que en el otro la madre no pudo usar la licencia porque se resolvió después de los tres primeros meses de vida de su hija.

En las sentencias, los camaristas sostienen que «la carencia de una licencia específica para el caso de subrogación de vientres colisiona con las normas relativas a la filiación previstas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación».

«En nuestras sentencias se extiende lo dispuesto en el Código Civil, porque es limitado en algunas cuestiones, para proteger al menor y a la madre. Sin importar la manera en que se convierte en madre la persona«, aclara uno de los jueces de la Sala III, Fernando Strasser, en diálogo con Clarín.

En el fallo se reconoce la necesidad de una pausa laboral ante el nacimiento de un hijo, «sin distinguir si la madre es la gestante o no». El punto clave es que destacan que las licencias de maternidad deben ser previstas para la gestación por sustitución como sucede con «las maternidades biológicas y por adopción». 

También hacen hincapié en que afecta «la protección de los derechos del niño por nacer, que les garantiza un cuidado integral en sus primeros meses de vida». A su vez, la licencia permite la vinculación de la familia.

«La gestación por sustitución debe ser judicializada para su registro, se necesita una sentencia favorable previa al nacimiento, ya que determina la filiación. En esa causa se podría resolver la licencia por maternidad», dice Lopes.

Sin embargo, desde 2017, y gracias a un amparo colectivo, los niños nacidos en la Ciudad de Buenos Aires a partir de técnicas de reproducción humana asistidas son inscriptos como hijos de sus padres (los que hicieron gestación por sustitución).

La abogada reconoce que es más simple pedir licencia sin goce de sueldo y usar vacaciones para cuidar al bebé los tres primeros meses. Por su parte, su colega y especialista en derecho de familia, Andrés Gil Dominguez explica a Clarín que sus clientes que gestaron por sustitución nunca judicializaron el pedido de la licencia por maternidad.

“Solicitaré que le paguen los tres meses de licencia porque no la gozó al haber pasado ese período. Julieta se tomó 15 días de vacaciones y un mes sin goce de sueldo para estar con nuestra hija Camila”, dice el marido de la mujer y abogado, Alejandro, en diálogo con Clarín.

A su vez, Strasser aclara que «el Conicet no rechazó la licencia de forma expresa de Julieta, tácitamente reconoce que se la daría y la asignación también». No solo la Cámara previsional le dio la razón a la médica del organismo nacional, sino también la primera instancia. 

El otro pedido que los magistrados resolvieron este año fue el de un matrimonio que hizo ocho tratamientos de fertilidad con resultado negativo en una clínica argentina. «Allí, a mi marido y a mí nos recomendaron que intentemos un tratamiento con útero subrogado», cuentan en la demanda.

La pareja gestó por sustitución en Ucrania, al igual que Julieta y Alejandro. ANSES apeló ante la Corte Suprema la decisión de la Cámara de Seguridad Social de reconocerle la licencia por maternidad. El recurso extraordinario está pendiente de resolución. 

«Todo valió la pena por Camila»

A Julieta Trinks y Alejandro Ciminelli no les dieron licencia para cuidar a su beba. Foto: Lucia Merle


A Julieta Trinks y Alejandro Ciminelli no les dieron licencia para cuidar a su beba. Foto: Lucia Merle

El camino que recorrieron Julieta Trinks (43) y Alejandro Ciminelli (47) para ser padres de Camila (7 meses) fue angustiante. Durante cinco años hicieron cinco tratamientos, dos por ovodonación, que no funcionaron.

Antes de ser padres querían cumplir «metas profesionales y personales», por eso decidieron buscar cuando ella tenía 35 años. «Me apareció una enfermedad autoinmune al enterarme que no podía ser mamá biológica», dice Julieta en diálogo con Clarín

«Nos enteramos de las clínicas de gestación por sustitución en Ucrania durante la pandemia, porque era complicado que los padres viajen a buscar a los bebés», explica el matrimonio.

En plena pandemia de Coronavirus, varias parejas de argentinos viajaron a Ucrania buscar sus hijos de vientres subrogados. Foto: MARCELO CARROLL - .


En plena pandemia de Coronavirus, varias parejas de argentinos viajaron a Ucrania buscar sus hijos de vientres subrogados. Foto: MARCELO CARROLL – .

Julieta rastreó a uno de los padres que aparecía en una nota y le escribió a través de LinkedIn para consultarle sobre la gestación por sustitución en Ucrania. Eso llevó a la pareja a contratar la misma clínica (BioTexCom). 

Cientos de bebés nacidos por alquiler de vientre quedaron varados en Ucrania por el cierre de fronteras por la pandemia mundial.


Cientos de bebés nacidos por alquiler de vientre quedaron varados en Ucrania por el cierre de fronteras por la pandemia mundial.

«La desesperación nos condujo a recurrir a esta práctica», aclara Alejandro mientras sostiene a su beba en el living de su PH en Villa Real. Y dice: «No somos millonarios, tuvimos que vender un terreno que teníamos en un barrio cerrado en zona norte para pagar el tratamiento».

Destacan que todas las historias de las parejas que conocieron son parecidas. «Antes de gestar así estuvieron en lista de espera de adopción, también hicieron muchos tratamientos. Es gente común que ahorró para poder ser padres y madres«, aclaran.

Durante las restricciones por el COVID tuvieron que viajar a Ucrania para dejar las muestras de Alejandro. No solo sufrieron cancelaciones de vuelos, sino también se enteraron que Alejandro tenía leucemia y debía hacer quimioterapia. Al volver a Argentina comenzó el tratamiento.

Los últimos tres meses de embarazo que llevó adelante la gestante, llamada Tetiana, fue durante la guerra entre Ucrania y Rusia. Esta situación habilitó el contacto de la pareja y la mujer.

“Tetiana era la que nos calmaba a nosotros. Me tranquilizaba verla conectada en Telegram”, dice Julieta. Y explica: «Lo único que nos pidió es que sigamos con los pagos a ella y a la clínica. en marzo se fue a una casa en las afueras de Kiev por la guerra».

El 13 de mayo de 2022, Camila nació en la Maternidad N°1 de Kiev. Su segundo nombre es ucraniano. Sus padres esperan viajar de nuevo para que Camila conozca a Tetiana porque «nadie la cuidó como ella». Cuando su hija sea más grande le contarán su historia.

«Cada vez que Camila se ríe y nos mira, reconfirmamos que valió la pena lo que pasamos, ya no importa la falta de licencia ni la ANSES», dice Julieta mientras lleva a upa a su beba. 

Vacío legal

Este año, el Poder Ejecutivo, los Ministerios de Trabajo y de las Mujeres, Géneros y Diversidad presentaron el proyecto de ley «Cuidar en Igualdad». El objetivo es extender las licencias por maternidad y paternidad.

Aunque prevé licencias que no existen (para trabajadoras que se sometan a tratamientos con técnicas de reproducción asistida, adoptantes, gestantes y no gestantes monotributistas y autónomos), no establece la creación de una licencia para personas que gestan por sustitución

Hubo proyectos para incorporar la gestación por sustitución al Código Civil y Comercial y que se contemplen las licencias para las madres no gestantes, y para ampliar las licencias para “paternidades y personas no gestantes que ejercen la corresponsabilidad parental”. Ninguna propuesta se convirtió en ley. 

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